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论保证人破产时的保证责任
收录时间:2022-11-25 22:58:31  浏览:0
中图分类号 密级 UDC 本校编号 10652 硕 士 学 位 论 文 论文题目 论保证人破产时的保证责任论保证人破产时的保证责任论保证人破产时的保证责任论保证人破产时的保证责任 研究生姓名 韦嘉薇韦嘉薇韦嘉薇韦嘉薇学号 20104102001537201041020015372010410200153720104102001537 校内指导教师姓名 梅伟梅伟梅伟梅伟职称 副教授副教授副教授副教授 校外指导教师姓名 职务职称 申请学位等级 硕硕硕硕士士士士学科 法学法学法学法学专业 法律硕士法律硕士法律硕士法律硕士 法学法学法学法学 论文提交日期 2012201220122012 年年年年 月月月月 日日日日论文答辩日期 2012201220122012 年年年年 月月月月 日日日日 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果 除了文中 特别加以标注和致谢之处外 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含获得 西西 南政法大学南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意 学位论文作者签名 签字日期 年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留 使用学位论文的规定 特授权 西南政法大西南政法大 学学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 并采用影印 缩印或扫描等复制手 段保存 汇编以供查阅和借阅 同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档 保密的学位论文在解密后适用本授权说明 学位论文作者签名 导师签名 签字日期 年月日签字日期 年月日 西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示 一 西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为 基础性理 论研究 应用性专题 案例分析 调研报告 二 论文的正文篇幅要求为 基础性理论研究论文不低于 2 万字 属 于应用性专题 案例分析与调研报告的学位论文 不低于 1 5 万字 三 应用性专题 案例分析 调研报告型的硕士学位论文必须要有案 例材料作为支撑 案例材料计算在正文篇幅的字数内 注 其余要求见网页 西南政法大学网站 研究生部网页 法律硕士 培养要求 关于规范 法律硕士学位论文的通知 提示 提示 论保证人破产时的保证责任论保证人破产时的保证责任 是是论文论文 法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士学位论文评阅参考标准 法律硕士理论性研究论文法律硕士理论性研究论文 评阅参考标准评阅参考标准 法律硕士调研报告法律硕士调研报告 案例分析报告案例分析报告 应用性专题研究论文评阅参考标准应用性专题研究论文评阅参考标准 一 论文的选题意义 一 论题是否具有现实意义与司法实践价 值 二 对文献资料掌握的程度二 所选案例及调研数据是否紧扣论题 三 论文所反映出的基础理论和专门 知识水平 三 论述及论证方法是否反映了对基础理 论和专门知识的掌握与运用 四 论文的创造性 四 是否针对特定的问题做出了***思 考 或提出了切实可行的解决方案 方法 五 写作的规范性和逻辑性等方面 五 不拘泥于理论性研究论文格式 具有 与论文类型相适应的写作规范与逻辑 六 论文的不足六 论文的不足 论文所反映出的基础理论和专门知识 水平 优 良 中 差 论文所反映的分析问题 解决问题的能力 优 良 中 差 论文写作水平 优 良 中 差 论文写作水平 优 良 中 差 该论文是否达到硕士学位论文水平该论文是否达到硕士学位论文水平 是否同意该硕士生参加论文答辩是否同意该硕士生参加论文答辩 法律硕士专业学位论文法律硕士专业学位论文 论保证人破产时的保证责任论保证人破产时的保证责任 OnOnOnOn GuarantorGuarantorGuarantorGuarantor s s s s ResponsibilityResponsibilityResponsibilityResponsibility duringduringduringduring BankruptcyBankruptcyBankruptcyBankruptcy 作 者 姓 名 韦嘉薇 指 导 教 师 梅伟教授 西南政法大学 Southwest University of Political Science and Law 1 内容摘要 保证法律制度和破产法律制度无论是在民商法的理论还是实践领域当中 所占据的 地位同样都是举足轻重的 为了担保债权人利益的实现 债权人与保证人达成协议 约 定债务人不履行义务的 保证人按照保证合同当中的约定履行义务或承担其他责任 保 证人破产的主要问题 是保证人的保证责任问题 只是由于保证人进入破产程序后 在 合同的关系及履行 财产的清算及分配 责任的承担及实现等方面会受到*** 由此可 以显而易见 保证人在进入了破产程序之后 就具有了两个不同法律部门的特点 即既 具有保证法律理论的基本特征 同时又不缺乏显着的破产法律特点 所以 保证人进入 破产程序后的保证责任是先于保证人进入破产程序前成立生效的责任 是破产财产上的 责任 是对被保证债权的权利人所负的责任 因此 保证人的破产申请被人民***受理 之后 其所承担的责任与通常情况下的保证人所承担的责任是有所差异的 在债权债务以及保证法律关系当中 债权人享有债权 债务人遵守合同当中的约定 保证人在不同情况之下确保债权的实现 债权人的破产影响不大 我国关于债务人破产 的法律和规章已相对成熟 但关于保证人破产的规定是相对缺乏的 笔者认为 原因有 两点 一是进入破产程序的主体一定是债务人 而进入破产程序的主体不一定对他人承 担保证责任 二是保证人破产涉及到更多种类的当事人 需要考虑的法律情况更加复杂 保证人的破产申请被人民***受理之后 就将在事实上 将传统破产法律关系当中破产 债权人和破产债务人这样两相对应的格局扩充为债权人 债务人以及保证人三方 由于我国现行法律关于保证人破产案件的处理问题的规定不完整 仍然有不完善的 地方 在立法和司法实践里 保证人进入破产程序后 是否承担保证责任 如何确定责 任范围 破产债权申报标准 保证人破产时债权的如何实现等一系列的问题成为了法律 理论和实践问题 在理论和实践内需要探讨 所以我选择保证人破产作为硕士学位论文 的内容 希望本文在案例分析的基础上 提出一些建议 除引言和结论 文章分为五部分 按逻辑排列如下 第一部分介绍案情和审判 第 二部分在之前的基础上介绍关于保证人进入破产程序后应否承担责任的不同观点 第三 部分讲述保证人破产时承担保证责任的范围 主要包括关于保证人破产时承担保证责任 范围的规定以及一般保证人破产时丧失先诉抗辩权 第四部分着重于阐述并论证关于保 2 证债权人向保证人申报破产债权标准的不同观点 第五部分讨论被保证债权的实现 包 括不同情况下保证人责任应该根据破产债权的数额确定 为债权人预留分配额时应当以 提存的方式进行 如保证人先于主债务人清偿前分配管理人应先将相应金额提存 保证和破产是重要的民事和商事制度 笔者希望通过本文的写作 分析保证人破产 的问题 并为企业解散 关闭或撤销时的保证责任和保证人下落不明 死亡和没收全部 财产时保证责任的确定和处理提供参考 关键词 案例 保证人 破产 1 AbstractAbstractAbstractAbstract In the relationships of debt and guaranty the creditor is entitled to exercise its right the debtor shall perform its obligation and the guarantor shall be responsible for the debtor s fulfillment of the debt The bankruptcy of the creditor has little to do with the debt And in China the current system of the bankruptcy of the debtor we have is already relative complete However the system of the bankruptcy of the guarantor is of less maturity After a good consideration the author finally finds two reasons First a bankrupt must be a debtor while the bankrupt may not be a guarantor Second the bankruptcy of the guarantor involves more kinds of parties and the legal situation is much more complex The reasons mentioned above spur the author to do some research on the bankruptcy of the guarantor and write a thesis for Master s degree The author hopes that through the research the bankruptcy of the guarantor can be understood by more people and attract the attention it deserves Meanwhile some suggestions and comprehension about the system of guarantor s bankruptcy in China are put forward to avoid that the deficiency in system becoming the choke point of economic development The thesis is composed of 5 parts Following Part I which is the introduction of a case the author discusses the suretyship liability of the guarantor during bankruptcy the range of the liability the invalidity of the right to refuse to undertake suretyship liability towards the creditor before a dispute over the principal contract is tried or arbitrated and the obligations are not enforceable even after the debtor s assets have been seized according to law the standard of the creditor s assertation the undertaking suretyship liability in different circumstances when the guarantor goes bankrupt and something should be paid attention to Debt and guaranty are both important systems in civil and commercial law Through the writing of this thesis the author hopes to comb some problems in the bankruptcy of a guarantor and shed the light on the undertaking of the suretyship liability when the guarantor is dissolved disbanded or declared as a missing person or death or confiscated by law KeyKeyKeyKey words Case words Case words Case words Case Guarantor Guarantor Guarantor Guarantor BankruptcyBankruptcyBankruptcyBankruptcy 1 目录 引引言言 1 1 1 1 一 案例一 案例 2 2 2 2 一 案例索引 2 二 案情 2 三 审理及判决 2 四 由案例引申出的问题 3 二 破产申请被人民***受理的 保证人的保证责任不消灭二 破产申请被人民***受理的 保证人的保证责任不消灭 3 3 3 3 一 关于是否承认保证人在其破产申请被人民***受理后免除保证责任 的不同观点 4 二 破产申请被人民***受理后 保证人仍然应当承担保证责任 6 三 破产申请被人民***受理之后 保证人承担责任的范围三 破产申请被人民***受理之后 保证人承担责任的范围 10101010 一 关于破产申请被人民***依法受理后 保证责任的规定 10 二 一般保证人的破产申请被人民***依法受理后 丧失提起先诉抗辩的权利 11 四 破产申请被人民***受理后 债权人申报破产债权的标准四 破产申请被人民***受理后 债权人申报破产债权的标准 15151515 一 破产申请被人民***依法受理之后 有关债权人向保证人申报破产债权 标准的不同观点 15 二 保证人进入破产程序后债权人可以保证合同等多种形式为基础申报债权 16 五 破产申请被人民***受理后 债权人提出申报五 破产申请被人民***受理后 债权人提出申报 19191919 一 破产申请被人民***依法受理后 债权人申报债权的不同情形 19 二 债权人可以以债权全额申报破产债权 21 三 为保证债权人预留的破产财产份额以提存的形式进行 21 四 债务人清偿之前保证人分配破产财产的 应当为保证债权人预留相应 的破产财产 22 五 保证人承担保证责任后 有权向债务人追偿 22 结结语语 24242424 参考文献参考文献 25252525 论保证人破产时的保证责任 1 引言 对被保证人破产的案件 破产法及司法解释已经做出了较为合理的规定 在司法实 践当中的处理也相对比较成熟和简单 其间存在的问题不是特别的多 但是 目前我国 法律关于保证人在破产案件中处置问题的规定还较为粗疏 仍有不尽完善之处 在立法 及司法实践当中 问题比较多 成为了法学理论与实务上的一个难题 在法理上和实践中 有必要进行探讨 在保证的期限范围内 保证人的破产申请被人民***受理的 保证合同或条款的效 力如何 破产申请被人民***受理之后 保证人应否继续承担保证责任 保证责任应当 如何承担 针对以上一起列环环相扣的问题 在学术讨论当中 存在三种不同的意见 意见一 保证人应当承担责任 意见二 保证人免除责任 意见三 应当区分出两种情况 来确定破产申请被人民***受理之后 保证人应否 承担保证责任 一 债务履行期限届满或者债务人违约以后 破产申请被人民***受理的 保证 人以其破产财产向保证债权人优先清偿 二 债务履行期限尚未届满或者债务人违约之前 破产申请被人民***受理的 债权人无权就保证人的破产财产优先受偿 保证本身是复杂问题 和破产程序交织 在法律适用上更复杂 同时 外国可借鉴 的立法例较罕见 因此 破产申请被人民***受理之后 在达到一个解决保证人责任问 题的公平方案之前 需要回答好另外一些具有前置性的疑问 在这样的情景之中 对案例的分析将成为进一步解决问题所不可或缺的基石 这对 保证企业破产具有指导意义 对企业解散 关闭或者被撤销时保证责任的承担以及保证 人下落不明 死亡时保证责任的确定等等问题也均具有借鉴的意义 西南政法大学硕士学位论文 2 一 案例 一 案例索引 天津市高级人民*** 2008 津高民二初字第 7 号 2008 年 9 月 25 日 1 二 案情 原告 中国银行天津分行 被告 天津大型门窗发展有限公司 2005 年 10 月 19 日 中国银行股份有限责任公司天津分公司 以下简称为中国银行 天津分行 和大型门发展有限公司 以下简称天津宝硕 签订了 借款合同 在同一 天 河北宝硕股份有限责任公司 以下简称为河北宝硕 为担保债权人利益的实现 提 供连带责任保证 合同由各方签字并盖章确认 此后 中国银行天津分行向天津宝硕放贷 在 2006 年 8 月 28 日放贷 7290801 41 元 之后 天津宝硕不履行还款付息义务 截至 2007 年 12 月 31 日 尚欠 56709198 59 元***本金 利息 6027667 72 元 2007 年 1 月 25 日 河北省保定市中级人民***以一纸裁定受理了河北宝硕的破产 申请 并于 2007 年 12 月 26 日 批准了破产重组计划及其实施草案 诉中 管理人证 实天津分行已致信河北宝硕申报债权 管理人将按债权比例分配破产财产 中国银行天津分行称 因为被告不履行偿债义务 特请求人民***依法作出如下判 决 1 天津宝硕偿还中国银行天津分行本金 56709198 59 元 支付拖欠到 2007 年 12 月 31 日***利息 6027667 72 元和应实际支付的利息 罚息 2 诉讼费由被告负担 三 审理及判决 天津市高级人民***认为 原被告双方签署的借款合同真实有效 应当得到法律的 保护 中国银行天津分行实际上已放款 天津宝硕应切实履行还款付息的义务 现在天 1 论保证人破产时的保证责任 3 津宝硕未支付中国银行天津分行***本息 中国银行天津分行主张的偿付***本金和利 息的诉讼请求 应得到支持 天津宝硕关于中国银行天津分行在连带责任保证人河北宝 硕处申报破产债权不应要求天津宝硕还款的答辩 因为河北宝硕的破产管理人将在本案 件结束后 根据天津宝硕的偿付情况对中国银行天津分行申报的债权为最终确认 根据 法律的有关规定 并没有引起对索赔的重复确认 被告的答辩没有法律依据 不能得到 支持 2008 年 9 月 25 日 天津市高级人民***按照 中华人民共和国民法通则 第一百 零八条之规定 判决如下 1 天津宝硕门窗发展有限公司在判决后的十天内偿付中国银行有限公司天津分公 司***本息 56709198 59 元 截止至 2007 年 12 月 31 日的利息 6027667 72 元 和截止 至实际支付日的逾期利息 罚息 按中国人民银行有关规定执行 2 天津宝硕门窗有限责任公司不依据判决履行义务的 按照我国 民事诉讼法 第二百二十九条之规定 支付延迟履行期间的债务利息 一审判决送达后 双方当事人都没有提起上诉 一审判决发生法律效力 四 由案例引申出的问题 虽然此案例中的主合同是一个普通的借款合同 案例本身也是一例常见的***纠 纷 但是因为保证人进入破产程序 如何应对债权人的债权申报 关涉到担保法律制度 和破产法律制度的适用 各方争议的焦点在于 1 保证人河北宝硕进入破产程序之后 中行天津分行的债权尚未到期 其能否向 保证人河北宝硕申报债权 2 债务履行期限尚未届满的 保证人的破产申请被受理后应否及如何履行保证责任 二 破产申请被人民***受理的 保证人的保证责任不消灭 根据 担保法 第十八条的规定 连带责任保证的债务人在主合同债务到期不履行 债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人承担保证责任范围内的保 西南政法大学硕士学位论文 4 证责任 这种情况下 债权人 债务人及保证人签订的***及保证合同都是各自真实意 思的表示 上述两份合同均合法有效 当事人应依据合同自觉履行各自的义务 根据合 同 债务人未付本金或利率的 债权人有权宣布合同***本息全部立即到期 这意味着 虽然合同包括分期还款的协议 但只要债务人不偿还部分的债权 债权人就有权要求债 务人返回所有的本金和利息 包括根据分期付款协议仍未到期的部分债权 合同成立生 效后 债权人依照合同约定履行放款义务 但债务人自 2006 年 8 月后没有依约向债权 人偿还任何本金与利息 违反了合同的条款 根据合同的约定 债权人有权提前确认所 有本金到期 并请求债务人还款付息 与此同时 按照 担保法 的上诉规定 债权人 还可在保证责任的范围之内向保证人主张债权 要求保证人承担连带责任 然而 该案件的特点是 破产申请被人民***受理之后 保证人的保证责任是否仍 然存在 2此时 保证债权人能否向保证人的管理人申报破产债权 一 关于是否承认保证人在其破产申请被人民***受理后免除 保证责任的不同观点 我国 担保法 第十八条规定 保证人承担连带责任 主债务履行期限届满后 债 务人不履行债务的 债权人既可以选择要求债务人履行债务 也有权要求保证人在承诺 范围内承担保证责任 但并未对破产申请被人民***受理后 保证人的责任是否存在加 以明确 为了解决上述问题 一些人认为 破产申请被人民***受理的 保证责任得以 免除 保证债权人无权参加破产财产的分配程序 并不得接受保证人的清偿 即对破产 申请被人民***受理后 保证责任的否定说 3其原因在于 1 保证人以其自身财产担保债权的实现 在破产申请被人民***受理后 保证人 的信用担保功能减弱或者丧失 因此 破产申请被人民***受理的 债权人仅能够要求 债务人履行义务 而无权向保证人申报破产债权 4 2 若主债务人尚未完全丧失清偿能力 而允许债权人向进入破产程序的保证人申 报债权并参与破产清算 无异于将主债务转由保证人负担 而当保证人的破产程序终结 后 保证人的法律主体资格已灰飞烟灭 此时已无人能替保证人向主债务人追偿 如果 2 3 吴庆宝主编 物权担保裁判原理与实务 北京市 人民***出版社 2007 154 4 吴兴华主编 经济法概论 北京市 机械工业出版社 2008 年版 第 107 页 论保证人破产时的保证责任 5 有人能取代保证人追偿 保证人已被清算 追偿所得也不好处理 尤其是当所得较少时 重新分配未必值得 由其他人取得该财产又不合理 提供保证在我国基本上是无偿的 所以当保证人的破产申请被人民***受理后 其保证责任自动得以豁免 5 3 按照我国 企业破产法 第十八条之规定 人民***受理破产申请的 管理人 有权决定解除或继续履行破产申请得到受理前成立 但双方当事人均未履行完毕的合 同 并通知对方 管理人在破产申请被受理之后的 2 个月之内没有通知合同相对方或在 被催告之日起 30 天内未作答复的 以合同解除论 由此可以看出 根据法律对管理人 的不作为 以合同解除论 且能反映出法律在这种情况下对终止合同的鼓励态度 所谓 的 双方当事人均未履行完毕的合同 应当包括保证合同在内 因此 保证人的破产申 请被人民***受理之后 保证合同只能解除 保证债权人只能以因保证合同解除所遭受 到的损失向管理人申报破产债权 6 有人认为 保证人进入破产程序后 保证责任在一定情况下可以免除 此即条件说 其中又有两种标准 1 应当根据保证责任的理论 以破产申请被人民***受理的时间为界线来确定保 证人的责任 破产申请被受理在前 而债务履行期间届满在后的 债权人无权向管理人 申报破产债权 债务履行期限届满在前 保证人的申报被受理在后的 债权人有权参与 破产财产的分配程序 这种观点的主要原因在于 保证合同是从合同 以确保主合同当 中债权的实现为目的而存在 因此 债务人才是清偿主债务的最终主体 而保证人则具 有临时过渡性 如果是债务人被宣告破产 主债权债务的一方当事人即归于消灭 保证 人的实际责任范围也通常能够通过债务人的偿付能力得以明确 因此 债务人被人民法 院依法宣告破产的 保证人仍然应当承担保证责任 但是 保证人进入破产程序只危及 保证债权 使得保证人可能无法实现全部的保证责任 但由于主债务人和保证人的清偿 能力是相互***的 此时主合同***于保证合同岿然不动 另外 债务履行期限尚未届 满的 无论债务人的偿债能力抑或保证人实际应当承担的责任范围都未有定论 不应当 依据 企业破产法 的规定 将破产申请被受理前成立但期限尚未届满的债权债务视为 到期 因此 债务履行期限尚未届满 而保证人的破产申请被人民***受理的 保证人 无需继续承担保证责任 债权人亦无权利向管理人申报保证债权 例如 黑龙江省高 5 黄赤东 杨荣新主编 破产法及配套规定新释新解 北京市 人民***出版社 2002 292 6 管晓峰主编 金融法教程 北京市 中央广播电视大学出版社 2001 年版 第 265 页 西南政法大学硕士学位论文 6 级人民***关于破产的若干问题的指导意见 第五十六条规定 保证人破产还债清偿期 间主债务履行期限尚未届满的 保证人不承担保证责任 债权人无权申报债权 北京市 高级人民*** 企业破产规则 第一百三十八条还规定 破产债权申报期限届满 主债 务尚未到期的 保证人的保证责任不发生 债权人有权要求债务人提供适当的担保 债 权人申报债权的 不承认 2 保证人破产之前债务人已违约的情况下 保证人不能再通过督促债务人为或不 为 使其行为规范合理等方式防止损害债权人的利益或促使债权实现 使保证人自己不 需要承担责任 二 破产申请被人民***受理后 保证人仍然应当承担保证责任 1 笔者以为 否定说存在如下不妥 有待商榷 1 民法通则 第四十五条规定 有下列原因之一的 企业法人终止 三 依法宣告破产的 因此 终止前 不论其能力如何 或是否有条件继续履行 保证人仍 然是法律主体 负有保证责任 这也是普通破产人以其财产对不具有担保权利的债权人 承担清偿责任的依据所在 因此 第一个理有站不住脚 2 笔者以为 原因之二亦是不妥 原因如下 根据 关于审理企业破产案件若干问题的规定 第六十九条的规定可知 保证人 在向债权人清偿后 取得代位求偿的权利 依行使该权所获得的财产属于破产债权 企 业破产法 第二十五条规定 管理人应当履行下列职责 一 管理债务人的财产 因此 向债务人追偿的权利由管理人行使 我国 企业破产法 第二十七条规定 管理人应当勤勉尽责 忠实履行职责 因 此 无论难度任何 管理人均应勤奋 履行忠诚义务 7 我国 企业破产法 第二十五条规定 管理人履行下列职责 七 代表债务人 提起或者参加诉讼 仲裁或者其他法律程序 该法第四十一条也规定 人民***受理 破产申请后所发生的下列费用 属于破产费用 一 破产案件的诉讼费用 二 为 处理破产财产所发生的费用 三 管理人为履行职责和聘用工作人员所发生的费用和 7 最高人民*** 最新法律文件解读 编辑委员会主编 最新合同法律文件解读 2006 7 总第 13 辑 北京市 人 民***出版社 2006 135 论保证人破产时的保证责任 7 报酬 因此 向债务人追偿并将追偿所的对破产债权人进行追加分配势必会加重管理人 的工作负担 该法第一百一十三条规定 破产财产在支付破产费用和共益债务后 按照 如下顺序分配 一 破产人所欠职工工资 医疗费用 伤残津贴 养老保险 以及应 当列入职工个人帐户的基本养老保险 基本医疗费用 以及法律 行政法规规定应当支 付给劳动者的赔偿 二 除了前款规定的以外 破产人所负担的社会保险和税费 三 普通破产债权 因此 笔者承认 在司法实践中向主债务人追偿存在困难的可能性 追 偿所得的财产较少 以及保证人向非保证债权人分配追偿所得在经济上利大于弊的现 象 然而 不应由于现实中存在得不偿失的可能性 就在制度上对破产保证人在履行保 证责任后 向主债务人追偿 并将该追偿所得向非保证债权人进行分配加以否认 出于 类似的原因 我国 继承法 第二十八条和最高人民*** 关于执行若干问题的意见 第四十五条才对一般在数额上远少于企业破产财产的自然人 遗产规定如下 分割遗产的时候 按照法定继承为胎儿预留相应的份额 应当为胎儿预 留的遗产份额没有预留的 从继承人继承的遗产当中扣除 胎儿是死产的 为胎儿预留 的遗产份额按照法定继承的方式分配给其他继承人 胎儿出生之后又死亡的 预留给胎 儿的遗产份额按照法定继承的方式分配给胎儿的继承人 我国 破产法 第一百二十三条第 二 款规定 债权人可以要求人民***按照破 产财产分配方案进行追加分配 但有下列情形之一的除外 二 追加财产不足以 支付追加费用的 不进行追加分配的 人民***应当将增拨财产提交国库 因此 如果 增拨分配对破产债权人无益处的 破产债权人可以不请求人民***按照破产财产分配方 案对保证人向主债务人追偿所得的财产进行追加分配 在同一时间 即使破产债权人请 求人民***按照破产财产分配方案对追偿所得的财产进行追加分配的 人民***也未必 会对追偿所得的财产进行追加分配 我国 担保法 第四条规定 第三人提供担保的 该第三人可以要求债务人提供 反担保 因此 保证人可以要求债务人提供反担保 不论金额多少 在这种情况下 保 证人因带主债务人向债权人履行保证责任而获得的反担保权为共益债权 通过行使该反 担保权取得的财产应作为增加的破产财产 因此 破产申请被人民***受理之后 以保 证人负担保证责任不利于提高破产财产清偿率为由而否认此时保证人责任的观点 存在 片面之处 西南政法大学硕士学位论文 8 3 第三个原因是错误的 是对担保法律保障债权实现的基本原则的违背 法律 赋予管理人决定解除或者继续履行合同的权利 并在管理人不积极履行通知义务的情况 下 视合同被解除 并且 依据 企业破产法 第四十六条之规定 未到期债权将会被 视为到期 以尽快使得债权债务关系得以明晰 但如果管理人有权解除保证合同 也就 没有理由不让管理人解除抵押 质押等其他种类的担保合同 这必将使担保债权人的合 法权益在破产程序中失去保护 也显然违反我国法律 根据我国 企业破产法 第四十 九条之规定 债权人向管理人申报破产债权时 必须提交有关债权数额及有无担保的书 面申明 并附带上相应的证明 证据 此规定清楚地表明 包括保证责任在内的担保责 任 不因担保人进入破产程序而得以豁免 该法第十八条中提到的 未履行完毕的合同 不包括担保合同 管理人无权利解除破产申请被受理前成立的保证合同 保证人在此时 应当继续承担保证责任 债务履行期限尚未届满的 保证人实际需要承担的责任范围仍然是个未知数 然而 由于破产财产分配方案是对所有破产财产的概括分配方案 如果不允许保证债权人参与 保证人的破产程序 债权人就有可能丧失实现债权的机会 这实际上与免除进入破产程 序的保证人的保证责任无异 此外 按照我国 企业破产法 第四十六条中的规定 履 行期限尚未届满的债权债务将被视为到期的来加以处理 因此 上述规定对破产申请被 人民***受理后的保证人所涉保证合同仍然适用 因此 保证人承担责任的范围是能够确定的 债权人向破产程序中的保证人申报保 证债权当然也可以适用以上规则 将未到期的保证债权处理为已到期 并减去未到期的 利息 以此确定保证责任的范围 2 条件说有失妥当 1 将主债务人偿债能力的不确定性视为否认被保证债务到期的原因 是不适当 的 虽然在理论上 保证之债具有从属于主债的特征 但这并不意味着保证之债是一个 虚构的存在 债务人和保证人连带承担责任的 其连带关系对债权人债权的实现影响重大 此 时 保证人的连带责任客观存在 保证人完全有可能替代债务人向债权人承担履行责任 保证人履行保证责任之后 又不能从债务人处完全受偿的 保证人就成为了责任的承担 主体 所以 以债务人自身的财产对债权人进行清偿固然不错 但认为保证责任只具有 论保证人破产时的保证责任 9 临时性和过渡性的看法并不全面 因此 无论保证人承担责任的形式如何 债权人均能 够通过申报债权参加保证人的破产程序 按照我国保证法律制度的有关规定 债权人与保证人之间同样存着债权债务的关 系 除债权人可向债务人主张权益之外 保证人依据保证合同或条款在承诺范围内承担 保证责任 以便债权人的权益能够得以实现 换言之 为确保债权人利益的实现 保证 人承担保证责任的可能性是存在的 因此 在债务履行期限届前 保证人实际承担责任的范围还是个未知数 债权人无 权要求保证人承担保证责任 在保证人的破产案中 由于破产制度对破产债权的申报 确认以及财产分配都作出明确的时间*** 一旦错过法定期间 债权人将丧失相应资格 债权人无权申报保证债权 参加破产财产的分配程序明显有损于其权益的实现 我国 企 业破产法 第四十六条规定 破产申请被人民***受理时尚未到期的债权 在破产申请 被受理时视为到期 所以 无论债务履行期限是否届满 也无论保证人承担的是何种形 式的责任 破产申请被人民***受理之后 保证人的保证责任不消灭 2 条件说的第二个标准也有失妥当 虽然保证法律制度将原本应由债务人承担的责任全部或部分的转由保证人承担 保 证人有的时候为了维护自身的利益 有可能在客观上使债务人的行为受到不同程度的限 制 然而 保证在担保的形式上虽然与其他担保方式有异 但其制度设计的目的同样是 为了保障债权的实现 审理企业破产案件若干问题的规定 第二十三条规定 承担连 带责任的债务人当中一个或者多个的破产申请被人民***依法受理的 债权人可以向全 部或部分债务人申报债权 因此 债权人可以通过向管理人申报破产债权来参加保证人 的破产财产分配程序 保证人免除保证责任的观点不能成立 3 从积极的角度来分析 破产申请被人民***依法受理并非保证人的 保证责任的免除情形 保证人此时仍然应当承担保证责任 债权人可以通 过申报破产债权参与破产财产的清算程序 理由如下 1 保证人按照保证合同或条款承担保证责任 该负担同样属于合同义务 保证 人的破产申请被人民***依法受理后 保证人的债权与其他债权人的破产债权无异 保 证债权人同样有权向破产管理人申报债权 并参与破产财产的分配程序 西南政法大学硕士学位论文 10 2 根据 企业破产法 第四十九条之规定 债权人申报破产债权 第三人提供 保证是确保债权人利益的常用方式 保证人在其破产申请被人民***受理后 保证责任 不被免除 债权人有权利通过申报破产债权参加保证人的破产财产清算程序 因此 无论债务履行期限是否届满 保证人承担的保证责任是何种形式的保证责任 也不论该责任的范围的大小如何 债权人此时享有的债权属于或然债权 但为保障交易 公平 实现制度的设置目的 无论主债务人的清偿情况如何 也不论债务履行期是否届 满 在理论和制度上均应当明确保证人在破产申请被人民***依法受理之后 保证责任 不免除 8因此 最高人民*** 北京 广东 深圳等人民***在司法实践中明确规定 保证人破产的 不免除保证责任 债权人可以向保证人的破产管理人申报保证债权 以 及申报或未申报的法律后果 三 破产申请被人民***受理之后 保证人承担责任的范围 一 关于破产申请被人民***依法受理后 保证责任的规定 实施意见 第十六条规定 债权人可以以其所享有的债权 进行申报 广东省高级人民***关于审理破产案件的指导意见 第九条第二句规定 保证人破产申请被受理时债务履行期限尚未届满的 债权人也可以申报债权 但该保证 债权应被作为临时债权加以确认 分配破产财产时应当根据破产财产分配比例预留临时 破产债权 我国 企业破产法 第五十二条规定 连带债务人当中的一人或多人的破产 申请被人民***依法受理的 债权人有权向部分或者全部债权人申报破产债权 这是由 于数债务人之间承担连带责任 债权人有权利向其中的一人或数人申报破产债权 日本破产法第一百零四条规定 债务人 保证人被依法宣告破产的 债权人有权以 债权全额申报破产债权 该法第二十五条规定 保证人被依法宣告破产的 债权人可以 通过申报破产债权来行使权利 9 8中国法制出版社主编 担保***实用法律手册 北京市 中国法制出版社 2007 年版 第 154 页 9 日 石川明 日本破产法 何勤华 周桂秋译 北京市 中国法制出版社 2000 254 论保证人破产时的保证责任 11 二 一般保证人的破产申请被人民***依法受理后 丧失提起先 诉抗辩的权利 虽然本案例并未有所涉及 但有一个问题仍旧值得考虑 即一般保证人的破产申请 被人民***依法受理之后 是否依然享受先诉抗辩的权利 1 关于破产申请被人民***依法受理后 一般保证人能否享有先诉抗 辩权利的不同观点 在一般的情况之下 一般保证人享有提出先诉抗辩的权利 因此在主合同***未经 审判或仲裁 并就债务人财产强制执行前 一般保证人有权对债权人拒绝承担保证责任 担保法 第十七条第二款 除此之外 我国 担保法 第十七条第三款列明了一 般保证人丧失先诉抗辩权利的情形 但对于一般保证人的破产申请被人民***依法受理 之后能否享有先诉抗辩的权理未作出明确的规定 对这个问题 有人认为 一般保证人 进入破产程序后 其先诉抗辩权不受影响 1 一般保证人在其破产申请被人民***依法受理了以后 债务履行期限届满的 债权人应当先向债务人主张债权 10经过审判或仲裁并对债务人的财产强制执行后债权 仍未完全实现的 债权人只能以尚未受清偿的债权向管理人申报破产债权 以此来体现 一般责任保证人承担责任的补充属性 如果允许享有一般保证权益的债权人未经诉讼或 仲裁就直接向一般保证人的破产管理人申报债权 参加破产程序和破产财产的分配 将 减轻被保证人的责任并损害其他债权人的利益 2 如果一般责任保证人在进入破产程序后丧失先诉抗辩权 将不可避免的导致 一般保证人的责任转化为连带责任 丧失一般保证人责任的补充性 加重该一般保证人 的责任 在法律上等同于以用于清偿该保证人其他债权的财产来为保证债权人承担连带 责任这对该保证人其他不享有担保权利的债权人而言显然是不公平的 由于若一般保证 人因破产丧失先诉抗辩权 保证债权人可以将其所有债权对保证人的管理人进行申报 并取得相应的分配 11在破产情况下 破产债权在破产过程中获得充分的还款的可能性 是很小的 若保证债权人能够通过向管理人申报破产债权参加破产财产的分配程序 其 10 吴庆宝 王建平主编 破产案件裁判标准规范 北京市 人民***出版社 2009 190 11 刘良宏 邵先上 关于保证人破产若干问题的探讨 宿州学院学 第 21 卷第 1 期 27 西南政法大学硕士学位论文 12 他债权人所获得的清偿必然会有所减少 一般保证人在履行了保证责任之后 虽然对债 务人享有追索的权利 但如何追偿在具体操作上仍有待明晰 因为保证人在破产程序中 的破产财产分配完成和结束后的法人资格已归于消灭 管理人也将解散 如果管理人不 向债务人行使追偿权 对破产债权人的增拨分配是不可能出现的 如果追偿人不能行使 或不积极行使追偿权 对由于保证人破产刚刚遭受损失的其他债权人而言 更是雪上加 霜 2 破产申请被人民***依法受理后 一般保证人丧失提出先诉抗辩的 权利 笔者认为 一般责任保证人进入破产程序的 应当终止其先诉抗辩的权利 保证债 权人有权不经检索即向一般保证人申报破产债权 原因在于 1 我国***地区 民法典 第七百四十一条规定 一般保证人的破产申请被受 理后 丧失检索抗辩权 12 2 如果一般保证人的破产申请被受理后仍然有权行使先诉抗辩权 这必然导致 债权人通过诉讼或仲裁仍不能从主债务人处获得全额清偿的 才有资格向管理人申报 但是 如果保证人的破产财产已经分配完毕 就相当于变相地消除了保证人的责任 3 破产申请被受理后 剥夺一般保证人的先诉抗辩权对各方当事人都有益而无 害 破产申请被人民***依法受理之后 一般保证人丧失提出先诉抗辩的权利 无损 于保证债权人的利益 相反的是 若破产申请被人民***依法受理之后 一般保证人依 然可以享受先诉抗辩的权利 必将导致保证债权人无法直接向一般保证人提出破产债权 的申报 而在对债务人提出诉讼或者仲裁 并就债务人的财产强制执行完毕以后 保证 人的破产财产分配程序也许早以终结 债权人不能以其未获清偿部分进行申报 这等于 免除了保证人的责任 使建立保证制度 合同或条款的意义消于无形 实施若干问题的意见 第十六条规定 债务人为他人提供保证的 在人民法 院受理其破产申请之后 应当通知有关当事人 债权人收到上述通知之后 有权利选择 是否参加债务人的破产财产分配程序 债权人既没有参加破产清算程序又不向管理人发 出通知的 债务人的保证责任终止 债权人选择参与破产财产清算程序的 可以其所享 12 汪贻祥主编 理论与实务 北京市 中国政法大学出版社 1995 18 论保证人破产时的保证责任 13 有的债权数额 向管理人申报破产债权 参加破产财产的分配程序 因此 债权人对是 否申报破产债权享有选择权 债权人认为申报破产债权于己不利时 可以选择不向管理 人申报破产债权 在破产申请被人民***依法受理之后 一般保证人虽然丧失了提出先诉抗辩的权 利 其所承诺的保证形式也自动转化为连带责任保证 但不会对保证人的其他债权人造 成损害 因为 在保证人向债权人承担责任后 管理人可以向债务人就向债权人清偿部 分追偿所得的财产属于破产财产 可以分配给其他无担保权益的债权人 因此 管理人 可以通过自身的努力使非保证债权人免于遭受额外的损失 如果管理人不能从主债务人 处全额追偿 和一般保证人行使先诉辩护权并最终承担保证责任的效果也无异 对其他 债权人无不利影响 在破产申请被人民***依法受理之后 取消一般保证人的先诉抗辩的权利 不会 对该保证人产生不利影响 第一 在进入破产程序后 先诉抗辩权利的丧失会使一般责任保证人的责任转化为 无检索的抗辩权的连带责任 但一般责任保证人的利益不会因此而减损 在通常的情况 下 一般保证人所承担的责任形式为补充责任 与承担连带责任的保证人相比 一般保 证人所处的地位更为有利 然而 上述有利地位从一般保证人的破产申请被人民***依 法受理的那一刻开始 就已经不复存在 由于破产程序终结的结果必然是 无破产财产 可供分配 所以取消一般保证人的先诉抗辩权不会对其产生不利影响 第二 一般保证人的先诉抗辩权仅仅是一种延期的抗辩权 申言之 保证人行使该 权利的后果是可以暂时拒绝债权人的履行请求 但是并不能否认债权人的权利或消灭保 证债务 因此 在破产申请被人民***依法受理了以 一般保证人就无权以先诉抗辩来 对待债权人的权利主张 一般保证人进入破产程序后 其先诉抗辩权丧失 未到期债权也将以到期来处理 但这些都没有损害债务人 由于在破产申请被人民***依法受理之后 履行期限尚未届 满的债权将会被视为到期 未到期的利息也将不再计收 这对于保证人和债务人而言无 疑是有利的 与此同时 我国 物权法 第一百九十三条规定 抵押期间 抵押财产的 价值减损或抵押财产灭失的 抵押权人有权要求抵押人恢复抵押财产的价值或者提供相 应的担保 抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供相应的担保的 抵押权人有权要求债 务人提前偿还债务 该法第二百一十六条还规定 质押期间 质押财产非因出质人的原 西南政法大学硕士学位论文 14 因而灭失或价值减少足以危害质权人利益的 质权人有权要求出质人提供相应的担保 出
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